Au-delà de l'originalisme

La philosophie conservatrice dominante pour l'interprétation de la Constitution a atteint son objectif, et les universitaires devraient développer un cadre plus moral.

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A propos de l'auteur:Adrian Vermeule est le professeur Ralph S. Tyler, Jr. de droit constitutionnel à la faculté de droit de Harvard.

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Ces dernières années, l'allégeance à la théorie constitutionnelle connue sous le nom d'originalisme est devenue presque obligatoire pour les conservateurs juridiques américains. Tous les juges et presque tous les juges nommés par les récentes administrations républicaines se sont engagés à respecter la foi . À la Federalist Society, l'association influente des conservateurs juridiques, les orateurs parlent et ne pensent pas à autre chose. Même certaines sommités de l'académie juridique libérale de gauche se sont éloignées de parler de constitutionnalisme vivant, d'équité fondamentale et de normes de décence en évolution, et ont plutôt justifié leur point de vue. en termes originalistes . On entend souvent le slogan Nous sommes tous des originaux maintenant.

L'originalisme se présente sous plusieurs formes (les débats baroques sur les idées théoriques clés font rage parmi ses partisans), mais leur noyau commun est l'idée que le sens constitutionnel a été fixé au moment de la promulgation de la Constitution. Cette approche a bien servi les conservateurs juridiques dans l'environnement hostile dans lequel l'originalisme s'est développé pour la première fois, et pendant un certain temps par la suite.

Mais l'originalisme a maintenant dépassé son utilité et est devenu un obstacle au développement d'une approche solide et substantiellement conservatrice du droit constitutionnel et de son interprétation. Une telle approche - on pourrait l'appeler constitutionnalisme du bien commun - devrait être basée sur les principes selon lesquels le gouvernement aide à orienter les personnes, les associations et la société en général vers le bien commun, et qu'une règle forte dans l'intérêt d'atteindre le bien commun est tout à fait légitime. . En cette période de pandémie mondiale, la nécessité d'une telle approche est d'autant plus grande qu'il est devenu clair qu'un ordre gouvernemental juste doit avoir suffisamment de pouvoir pour faire face aux crises à grande échelle de la santé publique et du bien-être - lire la santé dans de nombreux sens, non seulement littéraux et physiques, mais aussi métaphoriques et sociaux.

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Des alternatives à l'originalisme ont toujours existé à droite, vaguement définies. L'un est le constitutionnalisme libertaire (ou libéral classique), qui met l'accent sur des principes de liberté individuelle qui sont souvent en tension difficile avec le sens originel de la Constitution et les normes de la génération fondatrice. L'époque fondatrice n'était guère libertaire sur plusieurs fronts qui occupent aujourd'hui une place importante, comme liberté d'expression et la liberté de religion ; considérez qu'en 1811, les tribunaux de New York, dans un avis rédigé par le premier juriste influent, le chancelier James Kent, confirmé une condamnation pour blasphème contre Jésus-Christ en tant qu'atteinte à la paix et aux bonnes mœurs publiques. Une autre alternative est le traditionalisme burkean, qui essaie de ralentir le rythme de l'innovation juridique. Ici aussi, la différence avec l'originalisme est nette, car l'originalisme est parfois révolutionnaire ; considérer l'avis original de la Cour déclarant un droit constitutionnel de posséder des armes à feu , une rupture surprenante avec les précédents de longue date de la Cour.

Ces alternatives ont encore des adeptes dispersés, mais l'originalité a prévalu, principalement parce qu'elle a répondu aux besoins politiques et rhétoriques des conservateurs juridiques luttant contre une culture juridique majoritairement libérale de gauche. La théorie de l'originalisme, initialement développée dans les années 1970 et 1980, a connu sa croissance initiale car elle a aidé les conservateurs juridiques à survivre et même à prospérer dans un environnement hostile, le tout sans remettre en cause fondamentalement les prémisses du libéralisme juridique qui dominait à la fois les tribunaux et l'académie. . Cela a permis aux conservateurs de s'opposer aux innovations constitutionnelles des tribunaux Warren et Burger, faisant appel par-dessus la tête des juges au vrai sens putatif de la Constitution elle-même. Lorsque, ces dernières années, le conservatisme juridique a pris le dessus à la Cour, puis dans la magistrature en général, l'originalisme était le point de coordination naturel d'un credo, auquel les candidats potentiels pouvaient jurer fidélité.

Mais les circonstances ont maintenant changé. L'environnement hostile qui faisait de l'originalisme un expédient rhétorique et politique utile a maintenant disparu. En dehors de l'académie de droit, au moins, le conservatisme juridique n'est plus assiégé. Si le président Donald Trump est réélu, une certaine version du conservatisme juridique deviendra l'esprit d'animation de la loi pour une génération ou plus ; et même s'il ne l'est pas, la reconstruction du système judiciaire est suffisamment avancée pour que le conservatisme juridique reste une force puissante, et non une vision assiégée et excentrique.

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Assurés de cela, les conservateurs devraient porter leur attention sur le développement de nouvelles alternatives plus robustes à la fois à l'originalisme et au constitutionnalisme libéral de gauche. Il est désormais possible d'imaginer un constitutionnalisme moral substantiel qui, bien que non asservi au sens originel de la Constitution, soit également libéré du récit sacramentel , l'expansion incessante de l'autonomie individualiste. Alternativement, dans une formulation que je préfère, on peut imaginer un légalisme illibéral cela n'est pas du tout conservateur, dans la mesure où le conservatisme standard se contente de jouer défensivement dans les règles procédurales de l'ordre libéral.

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Cette approche devrait prendre comme point de départ des principes moraux substantiels qui contribuent au bien commun, principes que les fonctionnaires (y compris, mais en aucun cas, les juges) devraient lire dans les majestueuses généralités et ambiguïtés de la Constitution écrite. Ces principes incluent le respect de l'autorité de la règle et des dirigeants ; le respect des hiérarchies nécessaires au fonctionnement de la société ; solidarité au sein et entre les familles, les groupes sociaux, les syndicats de travailleurs, les associations professionnelles et les professions ; subsidiarité appropriée, ou respect des rôles légitimes des organismes publics et des associations à tous les niveaux de gouvernement et de la société ; et une volonté franche de légiférer sur la moralité – en fait, une reconnaissance que toute législation est nécessairement fondée sur une conception substantielle de la moralité, et que la promotion de la moralité est une fonction essentielle et légitime de l'autorité. De tels principes favorisent le bien commun et créent une société juste et bien ordonnée.

Certes, certains ont tenté de fonder une idée du bien commun sur une compréhension originaliste , profitant de l'orientation des droits naturels de l'ère fondatrice. Pourtant, cette approche laisse le contrôle ultime à l'original, en espérant que la compréhension originale sera moralement attrayante. Je parle d'un projet différent, plus ambitieux, qui abandonne l'accroupissement défensif d'originalité et qui refuse plus de jouer dans les limites fixées par le libéralisme juridique. Ronald Dworkin, juriste et philosophe, avait l'habitude d'exhorter lectures morales de la Constitution . Le constitutionnalisme de bien commun est méthodologiquement dworkinien, mais prône un ensemble très différent d'engagements moraux substantiels et de priorités de Dworkin, qui étaient traditionnellement d'un penchant libéral de gauche.

Le constitutionnalisme de bien commun n'est pas du positivisme juridique, ce qui signifie qu'il n'est pas lié à des instruments écrits particuliers de droit civil ou à la volonté des législateurs qui les ont créés. Elle s'inspire plutôt d'une tradition immémoriale qui comprend, outre le droit positif, des sources telles que la la loi internationale —le droit des gens ou le droit général commun à tous les systèmes juridiques civilisés—et les principes de la morale naturelle objective, y compris la morale juridique au sens utilisé par le théoricien du droit américain Lon Fuller : la logique interne que doit suivre l'activité du droit pour bien fonctionner en tant que droit.

Le constitutionnalisme de bien commun n'est pas non plus du libéralisme juridique ou du libertarisme. Son objectif principal n'est certainement pas de maximiser l'autonomie individuelle ou de minimiser les abus de pouvoir (un objectif incohérent quoi qu'il en soit), mais au lieu de s'assurer que le souverain a le pouvoir nécessaire pour bien gouverner. Un corollaire est qu'agir en dehors ou contre les normes inhérentes à un bon gouvernement revient à agir de manière tyrannique, en perdant le droit de gouverner, mais l'objectif central de l'ordre constitutionnel est de promouvoir un bon gouvernement, et non de protéger la liberté comme une fin en soi. Les contraintes de pouvoir ne sont bonnes que par dérivation, dans la mesure où elles contribuent au bien commun ; l'accent ne doit pas être mis sur la liberté en tant qu'objet abstrait de dévotion quasi religieuse, mais sur des libertés humaines particulières dont la protection est un devoir de justice ou de prudence de la part du dirigeant.

Enfin, à la différence du libéralisme juridique, le constitutionnalisme de bien commun ne souffre pas d'une horreur de la domination et de la hiérarchie politiques, car il considère que le droit est parental, un sage enseignant et un inculcateur de bonnes habitudes. La juste autorité des dirigeants peut être exercée pour le bien des sujets, si nécessaire même contre les propres perceptions des sujets de ce qui est le mieux pour eux – des perceptions qui peuvent de toute façon changer avec le temps, à mesure que la loi les enseigne, les habitue et les reforme. Les sujets viendront remercier le souverain dont les restrictions juridiques, éventuellement vécues au départ comme coercitives, incitent les sujets à former des désirs plus authentiques pour les biens individuels et communs, de meilleures habitudes , et des croyances qui permettent de mieux suivre et promouvoir le bien-être collectif.

Le constitutionnalisme de bien commun s'inspire de la théorie moderne du raison d'état - raison d'état , qui, malgré les connotations qui se sont attachées à son nom, n'est pas du tout une tradition de machination sans scrupules. (En effet, il a été formulé précisément pour combattre les visions technocratiques amorales de la règle comme la maximisation du pouvoir princier.) Au lieu de cela, le raison d'état la tradition élabore un ensemble de principes pour le juste exercice de l'autorité. Promouvoir une vision substantielle du bien est, toujours et partout, la fonction propre des gouvernants. Chaque acte de gouvernement à l'égard du public a été fondé sur une telle vision ; toute opinion contraire est une illusion . Les décisions constitutionnelles libérales et libertaires qui prétendent écarter la moralité comme fondement de l'action publique sont incohérentes, voire frauduleuses, car elles reposent uniquement sur une explication particulière de la moralité, une explication invraisemblable.

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Étant donné qu'il est légitime pour les dirigeants de poursuivre le bien commun, le droit constitutionnel devrait élaborer des principes subsidiaires qui rendent cette règle efficace. Le droit constitutionnel doit offrir aux gouvernants un large champ d'action à promouvoir—comme le raison d'état mettre, dans une célèbre trinité de principes— paix , Justice , et abondance . Aujourd'hui, nous pouvons ajouter santé et sécurité à cette liste, dans le même esprit. Dans un monde globalisé qui se rapporte à l'environnement naturel et biologique d'une manière profondément désordonnée, un État juste est un État qui a amplement d'autorité pour protéger les personnes vulnérables des ravages des pandémies, des catastrophes naturelles et du changement climatique, et des structures sous-jacentes. du pouvoir des entreprises qui contribuent à ces événements. Parce que le raison d'état n'a pas honte d'un pouvoir fort, ne le considère pas comme présumé suspect à la manière du libéralisme, un autre corollaire est que autorité et hiérarchie sont aussi des principes du constitutionnalisme. Enfin, et c'est peut-être le plus important, la règle juste met l'accent sur solidarité et subsidiarité. L'autorité est détenue en fiducie et exercée au nom de la communauté et des groupes subsidiaires qui la composent, et non au profit d'individus pris un à un.

Comment, le cas échéant, ces principes doivent-ils être ancrés dans le texte constitutionnel et dans les sources juridiques conventionnelles ? Les généralités radicales et les ambiguïtés célèbres de notre Constitution, un document ancien et parfois obscur, offrent amplement d'espace pour des lectures morales substantielles qui favorisent la paix, la justice, l'abondance, la santé et la sécurité, au moyen d'une autorité juste, d'une hiérarchie, d'une solidarité et d'une subsidiarité. . La clause de bien-être général, qui donne au Congrès le pouvoir de … pourvoir à la défense commune et au bien-être général des États-Unis, est un endroit évident pour ancrer les principes du constitutionnalisme de bien commun (malgré le une tradition libérale de lecture de la clause d'une manière exiguë ), ainsi que le préambule de la Constitution, avec ses références au bien-être général et à la tranquillité domestique, à la perfection de l'union et à la justice. Des mots constitutionnels tels que liberté et liberté il n'est pas nécessaire de donner des lectures libertaires ; au lieu de cela, ils peuvent être lus à la lumière d'un meilleure conception de la liberté comme la capacité humaine naturelle d'agir conformément à la moralité raisonnée.

Plus important encore, penser que le bien commun et ses principes corollaires doivent être fondés sur spécifique les textes sont une erreur; elles peuvent être fondées sur la structure générale de l'ordre constitutionnel et sur la nature et les objectifs du gouvernement. La Cour suprême, comme le Congrès et la présidence, s'est souvent appuyée sur grands principes de droit structurel et naturel déterminer la juste autorité de l'État. Le pouvoir de police, qui, malgré son nom trompeur, fait référence au pouvoir général des gouvernements des États de protéger la santé, la sécurité, l'ordre et la moralité publique, n'est mentionné nulle part dans la Constitution écrite. L'Amérique est réelle, efficace C institution est en grande partie non écrite ou non codifiée, comme c'est le cas pour des constitutions partout .

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Ce n'est pas l'occasion d'offrir une note de détails sur la façon dont le droit constitutionnel pourrait changer dans cette approche, mais quelques grandes lignes peuvent être esquissées. La jurisprudence de la Cour sur la liberté d'expression, l'avortement, les libertés sexuelles et les questions connexes s'avérera vulnérable sous un régime de constitutionnalisme de bien commun. le Réclamer , de l'avis commun notoire de Planned Parenthood c. Casey , que chaque individu puisse définir sa propre conception de l'existence, du sens, de l'univers et du mystère de la vie humaine doit être non seulement rejeté mais marqué comme abominable, au-delà du domaine de l'acceptable pour toujours. Il en va de même pour les hypothèses libertaires au cœur de la loi sur la liberté d'expression et de l'idéologie de la liberté d'expression - qu'il est interdit au gouvernement de juger de la qualité et de la valeur morale de la parole publique, que la vulgarité d'un homme est la parole d'un autre , et ainsi de suite — tomber sous la hache. Les conceptions libertaires des droits de propriété et des droits économiques devront également disparaître, dans la mesure où elles interdisent à l'État de faire respecter les devoirs de communauté et de solidarité dans l'utilisation et la distribution des ressources.

Quant à la structure et à la répartition de l'autorité au sein du gouvernement, le constitutionnalisme de bien commun favorisera une présidence puissante régnant sur une bureaucratie puissante, cette dernière agissant à travers principes de la morale intérieure du droit administratif en vue de promouvoir la solidarité et la subsidiarité. La bureaucratie sera perçue non pas comme un ennemi, mais comme le main forte de la règle légitime . L'État doit se voir confier le pouvoir de protéger la population des caprices et des injustices des forces du marché, des employeurs qui voudraient l'exploiter en tant qu'individus atomisés et des entreprises exploitation et destruction du milieu naturel . Les unions, corporations et métiers, villes et localités, et autres associations solidaires bénéficieront de la faveur présomptive de la loi, de même que la famille traditionnelle ; en vertu de la subsidiarité, le but de la règle ne sera pas de déplacer ces associations, mais de les aider à bien fonctionner. Élaborer sur le principe du bien commun selon lequel pas de droit constitutionnel de refuser la vaccination existe, le droit constitutionnel définira en termes généraux l'autorité de l'État pour protéger la santé et le bien-être du public, en protégeant les faibles des pandémies et des fléaux de toutes sortes - biologiques, sociaux et économiques - même lorsque cela nécessite de passer outre l'égoïsme revendications des particuliers sur les droits privés. Ainsi, l'État aura le pouvoir de réprimer les prétentions sociales et économiques des Urbain - gentry libéraux qui placent si souvent leurs propres satisfactions (financières et sexuelles) et le bien de leur classe ou de leur milieu social au dessus du bien commun .

En ce sens, le constitutionnalisme de bien commun promet d'élargir et de réaliser, dans de nouvelles circonstances et avec une nouvelle importance, les engagements de la Constitution à promouvoir le bien-être général et la dignité humaine. Globalement, le constitutionnalisme deviendra plus direct , plus ouvertement moral, moins lié à l'histoire tendancieuse des cabinets d'avocats et aux litiges sans fin de réclamations douteuses sur des événements des siècles passés. L'originalisme a fait un travail utile et peut maintenant céder la place à une nouvelle confiance dans la règle autoritaire pour le bien commun.