Le ministère de la Justice a dû se tordre dans les nœuds pour défendre Trump sur les émoluments

Pendant des décennies, le ministère a interprété la Constitution comme une erreur du côté du pays d'abord. Maintenant tout ça a changé.

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A propos de l'auteur:Jane Chong est l'ancienne rédactrice en chef adjointe de Lawfare et a été auxiliaire juridique à la Cour d'appel des États-Unis pour le troisième circuit.

Le plus souvent, le président peut invoquer une sorte de logique de l'exécutif pour défendre son droit de faire ce qu'il veut. Aussi invraisemblable que soit l'argument, la rhétorique radicale de l'article II peut être utilisée pour appliquer une glose institutionnelle à des actes de caprice personnel même flagrant. Le président peut demander à une puissance étrangère d'enquêter sur son rival politique, dans le cadre de sa conduite des relations étrangères. Le président peut licencier des fonctionnaires à vie pour une loyauté personnelle perçue comme faible ou inadéquate, car le pouvoir exécutif unitaire place la branche exécutive sous son contrôle total. Le président peut refuser de coopérer avec une enquête du ministère de la Justice sur l'ingérence électorale ou ordonner à son cabinet et à son personnel de ne pas répondre aux citations à comparaître du Congrès, afin de protéger sa capacité à avoir des communications franches avec ses conseillers dans le cadre du privilège exécutif.

Mais dans des cas extraordinaires, l'action présidentielle échappe à toute couverture constitutionnelle. Il s'agit de cas dans lesquels les intérêts de la personne et les intérêts du bureau divergent sans équivoque. L'exemple par excellence : les tractations personnelles qui font planer le spectre de la corruption. Affirmer le droit du président de s'engager dans une conduite privée qui crée même la perception d'enrichissement personnel sert l'homme, mais de manière évidente diminue la confiance, le prestige et, à long terme, le pouvoir accordé à l'institution. En général, de tels cas sont correctement traités par les avocats personnels du président, non par le ministère de la Justice, dont le client n'est pas le président mais les États-Unis d'Amérique, et non par le conseil de la Maison Blanche, dont le travail consiste à soutenir le bureau présidentiel et , par extension, servir la confiance du public .

Pourtant, depuis la première année de présidence de Donald Trump, le ministère de la Justice l'a défendu contre trois poursuites fédérales anti-corruption déposées à New York, D.C. et dans le Maryland. Ces poursuites privées mettent en évidence les bénéfices que Trump récolte des représentants du gouvernement du pays et du monde - par exemple, l'ambassade du Koweït a déplacé sa célébration annuelle de la fête nationale à l'hôtel Trump International à partir de 2017 - et allègue qu'en refusant de s'éloigner de son empire commercial, Trump profite de sa fonction en violation de deux dispositions constitutionnelles qui interdisent au président d'accepter des émoluments de la part de dignitaires étrangers ou d'entités gouvernementales fédérales et étatiques américaines. (La clause des émoluments étrangers interdit aux fonctionnaires fédéraux, y compris le président, d'accepter des émoluments de pays étrangers sans le consentement du Congrès. La clause des émoluments nationaux s'applique spécifiquement au président et lui interdit de recevoir des émoluments autres que son salaire fixe du gouvernement fédéral ou de tout autre gouvernement de l'État pendant son mandat.)

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Les cas d'émoluments sont difficiles à gagner pour les plaignants, non pas parce que leur interprétation des clauses est erronée, mais parce que pour que cette interprétation soit examinée devant le tribunal, il faut d'abord montrer qu'ils sont les bonnes personnes pour porter l'affaire. Dans le langage juridique, la question est de savoir s'ils ont qualité pour alléguer un préjudice causé par les entreprises du président. C'est pourquoi, en février, la Cour d'appel des États-Unis pour le circuit de D.C. chassèrent un procès intenté par les démocrates de la Chambre et du Sénat contestant les relations commerciales du président. Le tribunal a statué que seul le Congrès en tant qu'organe, et non les membres individuels, peut faire valoir un intérêt à réglementer l'acceptation par le président des émoluments étrangers. En juillet dernier, trois juges du Quatrième Circuit congédié un autre procès pour émoluments, intenté par le district de Columbia et l'État du Maryland, pour des motifs valables.

Mais plus tôt ce mois-ci, une décision de l'ensemble des 15 juges du quatrième circuit a relancé l'affaire du Maryland . Les juges ont écrit étroitement, estimant que le président doit attendre un jugement définitif du tribunal de district avant de faire appel de sa décision préjudicielle selon laquelle les plaignants ont qualité pour le poursuivre. En effet, cependant, c'est une décision capitale qui permet aux plaignants de poursuivre leur bataille devant le tribunal inférieur et met le quatrième circuit sur la même page générale que le deuxième circuit, qui en septembre carrément tenu que les plaignants dans cette affaire, propriétaires et exploitants du secteur de l'hôtellerie à New York et DC, avaient qualité pour poursuivre le président.

Comme l'illustre la question permanente, lors de l'épreuve de force de la Cour suprême susceptible de se produire, tous les plaignants sont confrontés à des obstacles techniques qui pourraient les empêcher de faire entendre leurs principaux arguments. Mais le ministère de la Justice est confronté à un défi totalement différent : un problème de principe, pas de procédure. Défendre Trump contre les poursuites pour émoluments n'est pas facile, car cela oppose le ministère de la Justice à lui-même.

Avant la présidence Trump, non Tribunal de l'article III eu l'occasion d'aborder l'une ou l'autre des clauses relatives aux émoluments. L'autorité la mieux établie en la matière n'était pas un tribunal, mais le ministère de la Justice, en particulier le Bureau du conseiller juridique, qui assiste le procureur général en dispensant des conseils juridiques au président et aux agences exécutives. Au fil des décennies, l'OLC, ainsi que le contrôleur général, qui dirige l'autorité d'audit du gouvernement connue sous le nom de Government Accountability Office, a rendu public de nombreuses opinions internes qui soulèvent la question de ce qui constitue un émolument pour déterminer si les agents du gouvernement peuvent légalement accepter des paiements. ou des cadeaux d'états individuels ou de pays étrangers.

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Ces opinions sont guidées par le même principe exprimé par les fondateurs lors de l'intégration dans la Constitution de garanties pour protéger le pays contre les influences indues : empêtré et compromis par des pouvoirs gouvernementaux étrangers ou nationaux. Comme Alexander Hamilton l'a dit dans Federalist No. 73, les clauses garantissent que le président n'a aucune incitation pécuniaire à renoncer ou à abandonner l'indépendance que lui veut la Constitution. Il n'est donc pas surprenant qu'opinion après opinion, le ministère de la Justice, ainsi que le contrôleur, aient insisté pour interpréter ces clauses d'une manière qui maintient cette séparation et, face à toute incertitude, pèche d'abord du côté du pays.

Pour défendre les avoirs commerciaux de Trump, cependant, le ministère de la Justice a été contraint de réinterpréter ses propres opinions de la manière la plus étroite possible. Plus particulièrement, le département a choisi d'argumenter que dans chaque avis publié par l'OLC ou le contrôleur général dans lequel la conduite proposée impliquait des émoluments interdits, la détermination impliquait une relation d'emploi (ou une relation apparentée à une relation d'emploi) avec le gouvernement étranger.

C'est, pour commencer, faux. Par exemple, dans un avis de 1962 , l'OLC a conclu que les agents de l'immigration et le personnel de la Maison Blanche – et leurs épouses – ne pouvaient pas accepter l'invitation du gouvernement italien pour un voyage tous frais payés en Italie, car la clause sur les émoluments étrangers dans le passé a été strictement interprétée comme étant dirigée contre toute sorte d'influence possible de gouvernements étrangers sur les officiers des États-Unis. Le voyage proposé n'était pas une tentative de l'Italie d'employer des officiers américains à quelque titre que ce soit ; c'était des vacances gratuites offertes en signe de bonne volonté et en gage d'amitié. L'OLC a décidé qu'il s'agissait d'un cadeau et peut-être d'un émolument interdit parce qu'il plaçait potentiellement des fonctionnaires américains dans une position d'obligation envers une puissance étrangère. Et l'OLC a conclu qu'autoriser les fonctionnaires à accepter sans le consentement du Congrès serait certainement incompatible avec [l'] esprit de la clause.

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Mais en mettant de côté cette imprécision importante et même en acceptant que plus des avis de l'OLC et du contrôleur traitent d'une relation de travail, la tentative du ministère de la Justice d'en tirer une importance primordiale en fait une lecture créative et contre-intuitive. Les opinions ne précisent pas explicitement si l'État ou le gouvernement étranger cherche à employer des officiers américains, au lieu de les influencer par d'autres moyens. Le bon sens et le contexte suggèrent que les opinions ont tendance à aborder le problème de l'emploi rémunéré uniquement parce que la plupart des agents confrontés à des questions délicates sur les émoluments ont été des professionnels de carrière ; on leur a offert un paiement pour leurs compétences et leur expertise personnelles, et non pour les services et les biens qu'ils vendent via un empire mondial de l'immobilier et de la vente au détail.

Cela dit, les avis antérieurs du ministère de la Justice ont quelque chose en commun. Presque tous défendent leurs conclusions avec une évaluation lucide de l'esprit des interdictions constitutionnelles et de la question de savoir si les prétendus émoluments examinés pourraient violer cet esprit en influençant le titulaire de charge.

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Par exemple, un 1986 avis OLC à ce moment-là, le vice-procureur général adjoint, Samuel Alito, s'est demandé si un employé de la NASA pouvait accepter des frais de 150 $ pour réviser la thèse d'un doctorant pour une université publique australienne. Il a envisagé, mais a finalement refusé d'entrer dans certaines des définitions compliquées qui entrent en jeu lors de l'interprétation de la clause des émoluments étrangers - par exemple, une université publique australienne constitue-t-elle un État étranger ? La vraie question, a-t-il décidé, était de savoir si les frais de révision soulevaient le genre de préoccupation… qui avait motivé la rédaction de la clause sur les émoluments. Et il a conclu que les frais n'étaient acceptables que parce que nous ne pensons pas qu'ils présentent l'opportunité de « corruption et d'influence étrangère » qui concernait les encadreurs.

Dans un avis 1981 , OLC a déterminé que le président Ronald Reagan pouvait accepter une pension d'État, qu'il avait gagnée depuis son mandat de gouverneur de Californie. OLC a estimé qu'il s'agissait d'une pension à laquelle il avait acquis un droit acquis 6 ans avant de devenir président, pour laquelle il n'a plus à rendre de services, et dont l'État de Californie ne peut pas le priver. Bref, la perception des prestations de retraite ne violait pas l'esprit de la Constitution car elles ne soumettaient le Président à aucune influence indue. Dans un avis ultérieur sur le même sujet, le contrôleur général a suivi le même raisonnement et est arrivé à la même conclusion, faisant observer que la pension ne peut être interprétée comme ayant été reçue d'une quelconque manière en raison de sa possession de la présidence et qu'il est hautement improbable que le président pourrait être influencé dans ses relations avec l'État de Californie en faisant diminuer ou annuler la pension par l'État.

Une opinion particulièrement éclairante sur les émoluments est une Analyse de 1993 par Walter Dellinger, qui a dirigé l'OLC sous l'administration Clinton. Dellinger a conclu que les associés de cabinets d'avocats servant de conseillers non gouvernementaux à la Conférence administrative des États-Unis, un bureau de confiance, ne pouvaient pas accepter les bénéfices d'un partenariat lorsqu'une partie de cette part est dérivée de la représentation du partenariat d'un gouvernement étranger. Pour parvenir à cette conclusion, Dellinger a rejeté les arguments techniques possibles expliquant pourquoi les paiements ne comptaient pas ; par exemple, il a estimé qu'il n'était pas pertinent que les paiements soient effectués par des entités commerciales détenues ou contrôlées par des États étrangers, plutôt que directement par les États étrangers. Il a expliqué que le langage large et sans réserve de la clause sur les émoluments étrangers ne contenait aucune exception expresse ou implicite pour les émoluments reçus d'États étrangers lorsque ces derniers agissent à un titre autre que l'exercice de leurs fonctions politiques ou diplomatiques. Animant la logique des opinions antérieures de l'OLC avec sa vision particulière de la menace, il a conclu que ce qui importait était de savoir si les paiements pouvaient influencer le titulaire de charge : ceux qui occupent des fonctions sous les États-Unis doivent donner au gouvernement leur jugement sans équivoque et leur loyauté sans compromis. Ce jugement pourrait être biaisé et cette loyauté divisée s'ils recevaient des avantages financiers d'un gouvernement étranger, même lorsque ces avantages prenaient la forme d'une rémunération pour des travaux universitaires ou de recherche.

La caractéristique la plus frappante de toutes ces opinions du ministère de la Justice est leur facilité de compréhension. Cela contraste fortement avec les nombreux mémoires déposés par le MJ dans les poursuites en cours pour émoluments pour défendre le droit du président à tirer profit de ses entreprises, qui consistent en des centaines de pages exposant les définitions de l'ère fondatrice et tirant des conclusions de la tabatière acceptée par Benjamin Franklin. de France et le cheval John Jay accepté d'Espagne.

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Bien sûr, les mémorandums antérieurs de l'OLC font également une petite fouille historique. Mais ils évitent tous les récitations interminables d'entrées de dictionnaire colonial en faveur d'une enquête de bon sens sur ce qui constitue un émolument interdit. L'émolument présumé pourrait-il affecter les sentiments du bénéficiaire envers le donateur ? Cela pourrait-il compromettre le bureau? Pourrait-il corrompre ? Pendant des décennies, ce sont les questions qui importaient à l'OLC. Et elles restent les considérations pertinentes pour évaluer si les activités lucratives du président divisent ses loyautés et mettent le pays en danger.

La préoccupation pour ces questions est manifestement absente du volumineux briefing du ministère de la Justice défendant la capacité de Trump à récolter des bénéfices commerciaux. Pour des raisons évidentes, le ministère de la Justice ne peut pas et n'essaie même pas d'affirmer que l'argent affluant dans les coffres de la Trump Organization au cours des quatre dernières années ne viole pas l'esprit de la Constitution car [elle] ne soumet le Président à aucune influence indue .

En novembre dernier, Cory Doctorow, auteur de science-fiction et co-éditeur du blog Boing Boing , offert une définition ordonnée et défiant les genres de la corruption : C'est quand les exercices de recherche de la vérité sont subornés par des intérêts paroissiaux, plutôt que réglementés dans l'intérêt public. Doctorow parlait des problèmes particuliers posés par les théories du complot, mais sa description capture tout aussi utilement les enjeux de la position contentieuse du ministère de la Justice en tant qu'entité investie de la confiance du public. L'interprétation par le département des interdictions constitutionnelles sur les émoluments sert-elle les intérêts paroissiaux du président ou l'intérêt public ? Historiquement, le ministère de la Justice a insisté sur l'importance de cette question. Aujourd'hui, il refuse même de le demander.